RECEITA ESCLARECE TRIBUTAÇÃO DA RECEITA DECORRENTE DE DAÇÃO EM PAGAMENTO DAS INCORPORADORAS OPTANTES DO RET

Publicado em 08/11/2017   |    

A Lei 10.931/04 instituiu a possibilidade de as incorporadoras optarem pelo Regime de Patrimônio de Afetação, mantendo seus empreendimentos separados dos demais bens e direitos de seu patrimônio. A referida lei tem por escopo aumentar segurança das partes interessadas no negócio de incorporação imobiliária, em especial os adquirentes de imóveis, criando sistemas de proteção do negócio.

Nesse regime, o terreno e as acessões objeto da incorporação imobiliária, bem como os bens e direitos a eles vinculados, ficam apartados do patrimônio do incorporador. Nesta hipótese o incorporador se obriga a conservar escrituração contábil separada para cada incorporação submetida ao regime.

As operações da incorporação que adotarem o regime especial serão escrituradas nos livros da incorporadora ou em livros próprios. No último caso, a escrituração contábil das operações podem ser realizadas por período mensal na contabilidade da incorporadora, por meio de registro dos saldos apurados nas contas relativas à incorporação.

Vale dizer, o patrimônio de afetação (terreno, acessões, bens e direitos vinculados ao empreendimento) não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos, e só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva. A formação do patrimônio de afetação pode ser feita por averbação de termo firmado pelo incorporador no registro de imóveis competente, e pode ocorrer a qualquer momento.

Outro efeito importante é que o terreno e as acessões objeto da incorporação imobiliária, sujeitas ao regime especial de tributação, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, não responderão por dívidas tributárias da incorporadora relativas ao IRPJ, à CSLL, à Cofins e ao PIS, exceto aquelas calculadas sobre as receitas auferidas no âmbito da respectiva incorporação (artigo 3º da Lei 10.931/2004). Apenas o patrimônio da incorporadora responderá pelas dívidas tributárias da incorporação afetada.

Pois bem, uma pessoa jurídica incorporadora optante pelo lucro presumido, consultou a Receita Federal esclarecendo que, em algumas hipóteses, recebe outros imóveis como parte do pagamento pelas unidades imobiliárias vendidas (dação em pagamento). Em vista disso pretendia saber se a receita com a posterior venda dos imóveis recebidos em dação deve ser tributada pelo RET ou pelo regime de lucro presumido.

A Solução de Consulta nº 411 – Cosit concluiu que “a  incorporadora que optar pelo regime especial de tributação de que trata a Lei nº 10.931, de 2004, deve incluir nesse regime a receita auferida relativa a bem imóvel recebido em dação em pagamento na venda de unidades imobiliárias componentes da incorporação. O mesmo não se aplica à receita obtida com a posterior venda do bem imóvel recebido, que deve ser tributada de acordo com o regime de apuração do imposto sobre a renda a que a incorporadora estiver submetida”

Segundo a solução de consulta “a operação de venda da unidade que compõe a incorporação cuja receita está abrangida pelo RET se exaure na transação pela qual a incorporadora comercializa a unidade imobiliária, tendo como contrapartida o recebimento de parte do valor em dinheiro e parte na forma de um outro bem imóvel. A posterior venda desse imóvel trata-se de evento subsequente não relacionado àquela venda inicial, devendo, portanto, a receita advinda dessa segunda operação receber o tratamento tributário ordinário, que no caso da consulente significa a sua tributação segundo o regime do lucro presumido”.

Esclareceu também que “são duas operações de compra e venda distintas, sendo que apenas a primeira delas diz respeito à venda de unidade imobiliária componente de incorporação abarcada pelo RET. Tanto a parcela em dinheiro como aquela recebida em bem imóvel (dação em pagamento) representam receita bruta da sociedade imobiliária”.

Segue ementa da Solução de Consulta COSIT nº 411, de 05 de setembro de 2017

“ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. DAÇÃO EM PAGAMENTO EM BENS IMÓVEIS. A incorporadora que optar pelo regime especial de tributação de que trata a Lei nº 10.931, de 2004, deve incluir nesse regime a receita auferida relativa a bem imóvel recebido em dação em pagamento na venda de unidades imobiliárias componentes da incorporação. O mesmo não se aplica à receita obtida com a posterior venda do bem imóvel recebido, que deve ser tributada de acordo com o regime de apuração do imposto sobre a renda a que a incorporadora estiver submetida. Dispositivos Legais: Lei nº 10.931, de 2004, art. 1º e art. 4º, caput e § 1º. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL INEFICÁCIA. Não produz efeitos a consulta quando versar sobre matéria estranha à legislação tributária e aduaneira. Dispositivos Legais: Instrução Normativa RFB nº 1.396, de 2013, art. 18, XIII”

http://tributarionosbastidores.com.br/2017/11/ret-da/

STJ JULGA DIVERGÊNCIA E DECIDE QUE OS CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS NÃO INTEGRAM A BASE DO IRPJ E CSLL

Publicado em 09/11/2017   |    Sem comentários

Os contribuintes que discutem a impossibilidade da inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL do crédito presumido de ICMS tiveram uma boa notícia.

No dia 08.11, a Primeira Seção do STJ ao julgar o EREsp 1.517.492 / PR, por maioria negou provimento aos embargos de divergência da Fazenda Nacional, que pretendia alterar decisão da Primeira Turma da Corte, que firmou entendimento no sentido da não inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Os embargos de divergência foram interpostos para unificar o entendimento do STJ. A Primeira Turma tinha firmado entendimento pela impossibilidade de inclusão do crédito presumido na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Por outro lado, a Segunda Turma entendia que o crédito presumido do ICMS, ao reduzir os custos e despesas, aumenta indiretamente o lucro tributável e, portanto, deveria integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

No julgamento do ERESP, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Relator OG Fernandes e Assusete Magalhães, foi negado provimento aos embargos de divergência, nos termos do voto-vista da Sra. Ministra Regina Helena Costa, que lavrará o acórdão que ainda não foi publicado. Votaram com a Sra. Ministra Regina Helena Costa os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Gurgel de Faria e Napoleão Nunes Maia Filho. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Francisco Falcão e estava ausente o Sr. Ministro Herman Benjamin.

Créditos presumidos de ICMS são créditos fictícios lançados na escrita fiscal que não decorrem das entradas de mercadorias tributadas pelo ICMS. São incentivos fiscais concedidos pelos Estados para atrair investimentos e afetam a carga do imposto estadual reduzindo-o. Ocorre que é muito comum esses créditos sobrarem na escrita fiscal dos contribuintes.

A Receita Federal não admite a dedutibilidade desses créditos para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, ou seja, o fisco entende que sobre esses créditos incide IRPJ e a CSLL.

No nosso entendimento, os créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados não podem integrar o lucro da pessoa jurídica para fins de apuração do IRPJ e CSLL, pois tem natureza de renúncia fiscal, com a finalidade de incentivar o crescimento de alguns setores da economia, provocando reflexos financeiros e sociais positivos para o desenvolvimento dos Estados.

http://tributarionosbastidores.com.br/2017/11/div-3/

A CONTRIBUIÇÃO SINDICAL SOMENTE É DEVIDA POR EMPRESAS QUE TEM EMPREGADOS

A juíza Cláudia Bueno Rocha Chiuzuli, da 1ª Vara do Trabalho de São Carlos, ao julgar a Ação Declaratória, Processo 0010508-46.2017.5.15.0008 conduzida pelo escritório Fauvel de Moraes, decidiu que empresa que não possui empregados não deve pagar contribuição sindical.

Com razão a decisão, pois nos termos da lei, a contribuição sindical decorre sempre de relação entre empregados em empregadores.

Interessante notar que a matéria envolve direito tributário e trabalhista. De fato, a contribuição sindical se qualifica dentre aquelas de interesse de categoria profissional, prevista no artigo 149 da Constituição Federal da seguinte forma:

“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo”.

Esta contribuição parafiscal e compulsória que deve ser instituída por lei, por força do disposto no artigo 146, III e 150, I da CF/88, está disciplinada nos artigos 578 e seguintes da CLT, conforme abaixo:

“Art. 578 – As contribuições devidas aos Sindicatos pelos que participem das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação do “imposto sindical”, pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo.

Art. 579 – A contribuição sindical é devida por todos aqueles que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

Art. 580 – A contribuição sindical será recolhida, de uma só vez, anualmente, e consistirá: (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)

I – Na importância correspondente à remuneração de um dia de trabalho, para os empregados, qualquer que seja a forma da referida remuneração; (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)

II – para os agentes ou trabalhadores autônomos e para os profissionais liberais, numa importância correspondente a 30% (trinta por cento) do maior valor-de-referência fixado pelo Poder Executivo, vigente à época em que é devida a contribuição sindical, arredondada para Cr$ 1,00 (um cruzeiro) a fração porventura existente; (Redação dada pela Lei nº 7.047, de 1º.12.1982)

III – para os empregadores, numa importância proporcional ao capital social da firma ou empresa, registrado nas respectivas Juntas Comerciais ou órgãos equivalentes, mediante a aplicação de alíquotas, conforme a seguinte Tabela progressiva: (Redação dada pela Lei nº 7.047, de 1º.12.1982)

(…)

Art. 587. O recolhimento da contribuição sindical dos empregadores efetuar-se-á no mês de janeiro de cada ano, ou, para os que venham a estabelecer-se após aquele mês, na ocasião em que requeiram às repartições o registro ou a licença para o exercício da respectiva atividade. (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)

O exame dos dispositivos em tela mostra que somente as empresas empregadoras estão obrigadas ao recolhimento da contribuição sindical.

De fato, não obstante no artigo 579 estar inserto que “a contribuição sindical é devida por todos aqueles que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão”, mais abaixo, no artigo 580 e incisos especifica os sujeitos passivos da obrigação, quais sejam, os empregados, os agentes e trabalhadores autônomos e profissionais liberais e os empregadores.

Assim, os artigos 579 e 580 da CLT não se dirigem a qualquer pessoa jurídica, mas somente àquelas que possuem empregados, sendo sujeito passivo da obrigação o empregador. Isto é corroborado pelo artigo 587 do mesmo diploma quando determina que o recolhimento da contribuição sindical dos empregadores efetuar-se-á no mês de janeiro de cada ano.

E nem poderia ser de outra forma, pois pela regra do artigo 1º, a CLT só tem aplicação às relações individuais e coletivas de trabalho entre empregados e empregadores. Por isso sua aplicação pressupõe a existência de um contrato de trabalho e portanto, a execução de trabalho subordinado de natureza permanente e não ocasional por outrem.

E não sendo a empresa empregadora por não ter empregados, não é sujeito passivo da obrigação, porque somente as pessoas jurídicas que se enquadrem nessa situação poderão ser tributadas.

CARF MANTÉM O ICMS NA BASE DO PIS E DA COFINS

Decisão do CARF publicada dia 11.07 mantém o entendimento de que o ICMS integra a base de cálculo do PIS e da Cofins.

Na decisão o voto vencedor destacou que o STJ no Recurso Repetitivo, tema 314, REsp 1144469/PR, DJe 02/12/2016, a Corte Superior firmou a seguinte tese: “O  artigo 3º, § 2º, III, da Lei n.º 9718/98 não teve eficácia  jurídica,  de  modo  que integram o faturamento e também o conceito  maior  de receita bruta, base de cálculo das contribuições ao  PIS/PASEP  e  COFINS,  os  valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica”.

Lembrou também, que o Supremo Tribunal Federal, decidiu em sentido contrário no RE 574.706-RG/PR,  no dia 15.03.2017, apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

Destacou ainda que o Regulamento Interno do CARF “prevê o requisito da decisão definitiva para a obrigatoriedade da aplicação do precedente, no caso em análise, o REsp 1.144.469/PR transitou em julgado em 10.03.2017 e o RE 574.706-RG/PR ainda espera a modulação de seus efeitos, não havendo, portanto, trânsito em julgado. Logo, deve-se observar a decisão, já transitada em julgado, do Superior Tribunal de Justiça.”

Em vista disso, manteve o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme ementa abaixo:

Ementa(s)

ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. COMPOSIÇÃO. O ICMS compõe a base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, integrante, portanto, o conceito de receita bruta. (Número do Processo 10980.900996/2011-83, Data da Sessão: 25/07/2017, Nº Acórdão  3302-004.500).

Sem dúvida esse tipo de posição traz um desgaste muito grande ao contribuinte e profunda insegurança jurídica.

http://tributarionosbastidores.com.br/2017/09/pci/

TIT ANULA LANÇAMENTO QUE EXIGIA ICMS EM TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE MERCADORIAS

Um contribuinte foi autuado por falta de pagamento referente a operações de transferência de mercadorias para suas filiais localizadas em outros Estados da Federação, com diferenças na determinação da base de cálculo, por utilizar-se de valor inferior ao da última entrada.

Ao analisar o recurso do contribuinte, o TIT anulou a autuação. Segundo o julgado,  não importa se ocorreu erro na determinação da base de cálculo ou não, pois não incide ICMS sobre transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma sociedade empresarial.

Muito embora esse entendimento já esteja consolidado no Judiciário, na esfera administrativa as decisões normalmente entendem que o imposto incide nas operações de transferência por força do art. 12, da Lei Complementar n.º 87/1996, ao art. 2º, da Lei n.º 6.374/1989 e ao art. 2º, do Decreto n.º 45.490/2000, devendo ser aplicada a base de cálculo prevista no art. 13, § 4º, I, da LC n.° 87/1996 e art. 39, I, do RICMS/SP.

Pois bem, no processo aqui abordado que anulou o lançamento, o acórdão destacou, que apesar do art. 12, 1, da Lei Complementar n° 87/96 estabelecer que  incide ICMS na saída de mercadoria de estabelecimento para outro do mesmo titular, tal norma contraria o ordenamento jurídico e as normas gerais de Direito Tributário,

E isso porque, o ICMS incide sobre circulação de mercadoria  e a simples transferência de bens entre estabelecimentos de mesmo titular não caracteriza operação mercantil, ou seja, operação de circulação de mercadoria.

Destacou ainda que o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou sobre a matéria ao editar a Súmula 166, “in verbis”: “Súmula: 166: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Por essas razões, cancelou integralmente o lançamento.

“Ementa: ICMS. INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO IMPOSTO – Deixou de pagar o ICMS decorrente da emissão de Notas Fiscais referentes a operações de transferência de mercadorias para suas filiais localizadas em outros Estados da Federação, RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO – Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. (DRT 14,  Número 4077281-0 Ano 2016 SEGUNDA CÂMARA JULGADORA, Publicado 01/09/2017)

http://tributarionosbastidores.com.br/2017/09/tittr/

JUSTIÇA: É ILEGAL RETENÇÃO DE MERCADORIA IMPORTADA POR ARMAZÉM COMO EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DA ARMAZENAGEM

É muito comum uma importadora sofrer ação de fiscalização o que acarreta atraso na liberação da mercadoria vinda do exterior. Durante esse período os bens importados ficam armazenados. O serviço se armazenagem normalmente é muito alto e, via de regra, os armazéns retêm a mercadoria enquanto não pago integralmente o valor.

Pois bem, em uma situação semelhante em que o armazém reteve  mercadoria, uma empresa representada pelo escritório Fauvel de Moraes, ajuizou ação requerendo a concessão de medida liminar para que o armazém liberasse imediatamente os bens importados, independente da retenção, pois existem outros meios  para pleitear os valores exigidos pela armazenagem.

Segundo o advogado Augusto Fauvel de Moraes, existem mecanismos próprios para cobrança sendo ilegal a retenção como mecanismo coercitivo para pagamento

Ao apreciar o pedido, o Juízo de Direito da 7ª Vara Cível de Santos entendeu que  “a   tutela   antecipada   merece   ser   concedida,   pois   há  probabilidade   do   direito”.  De acordo com a liminar, “o  perigo   de   dano   ou   risco   ao   resultado   útil   do  processo   resulta   dos   prejuízos   que   a   requerente   pode   vir   a   sofrer   em   razão   da   retenção   da   carga   com   sua  matéria   prima,   podendo   até   inviabilizar   sua   atividade   comercial” . Em vista disso determinou a liberação do contêiner no prazo de 48 horas sem a exigência de pagamento antecipado a título de taxas de armazenagem sob pena de pagamento de multa diária”.

http://tributarionosbastidores.com.br/2017/09/arma-2/

STJ DECIDE QUE O AUMENTO DE PIS/COFINS SOBRE RECEITAS FINANCEIRAS É LEGAL

A Primeira Turma do STJ decidiu ontem, dia 19.07, por maioria de votos (3 X 2), que é legal a o aumento do PIS e Cofins sobre receitas financeiras por meio de decreto (REsp 1586950/RS).

Desde 01/07/2015 foi restabelecida a incidência do PIS e Cofins sobre receitas financeiras pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa.  As alíquotas aplicadas, que eram zero, passaram a ser de 0,65% para o PIS e de 4% para a Cofins, por força do Decreto nº 8.426, de 01/04/2015.

Foram ajuizadas inúmeras ações com o objetivo de questionar a majoração das alíquotas por meio de Decreto, sob o argumento de que somente a lei pode aumentar tributos. De acordo com os contribuintes o Decreto nº 8.426, de 1º de abril de 2015, com as alterações promovidas pelo Decreto nº 8.541, de 19 de maio de 2015, ao restabelecer a alíquota da contribuição ao PIS e da COFINS ao patamar de 4,65% – antes o Decreto nº 5.164, de 2004 a fixava em zero, se mostraria ofensivo ao princípio da legalidade.

Por outro lado, a Segunda Turma do STJ tem decidido, ou contrariamente ao contribuinte, ou que a questão tem cunho constitucional e que, portanto, não compete ao Superior Tribunal de Justiça adentrar na questão, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal.

Em verdade, quem irá decidir definitivamente a questão é o Supremo Tribunal Federal que já reconheceu a repercussão geral da questão constitucional em março de 2017. Segue ementa da decisão que reconheceu a repercussão geral:

EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PIS E COFINS. LEI Nº 10.865/2004. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. DECRETO Nº 8.426/2015. REDUÇÃO E RESTABELECIMENTO DE ALÍQUOTAS. (RE 986296 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 02/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-054 DIVULG 20-03-2017 PUBLIC 21-03-2017).

http://tributarionosbastidores.com.br/2017/09/recf/